全 文 ：第23卷 第2期
2011年2月
Vol. 23, No. 2
Feb., 2011
生命科学
Chinese Bulletin of Life Sciences
文章编号：1004-0374(2011)02-0221-05
我国转基因水稻产业化中的知识产权问题
——对“遭遇国外专利陷阱”的回应
刘旭霞*，李洁瑜
(华中农业大学文法学院，武汉 430070)
摘　要：转基因水稻的产业化对缓解我国乃至世界的粮食危机和对保障我国的粮食安全都有重要的意义，
而知识产权作为转基因水稻产业化进程中的基础性问题一直得到广泛的关注，尤其是关于我国是否会遭遇
专利陷阱的问题。通过对我国知识产权制度以及所进行的转基因水稻专利检索数据的分析来看，转基因水
稻的产业化并不会使我国遭遇专利陷阱，专利侵权的指控也并不存；但在整个产业化进程中，为保障转基
因水稻知识产权的良性发展，还应当从如何促进技术优势转化为产业优势、如何对国外专利技术加以运
用、如何维护稻农利益以及如何加强知识产权行政保护和司法保护等方面加以完善。
关键词：转基因水稻；产业化；专利陷阱；自主知识产权
中图分类号：S511; DF523　　文献标识码：A
The intellectual property issues of the industrialization of transgenic rice in
China—Response to the question of “foreign patent trap”
LIU Xu-Xia*, LI Jie-Yu
(College of Humanities and Social Science, Huazhong Agricultural University, Wuhan 430070, China)
Abstract: The industrialization of transgenic rice is very significant to the mitigation of China’s and the world
food crisis, and the protection of China’s food security. The Intellectual Property, which is the basic issue of the
industrialization of transgenic rice, has been widely discussed, especially the question whether China will run into
the foreign patent trap. Through the analysis of our country’s Intellectual Property system and the data of patents
retrieval of transgenic rice, the industrialization of transgenic rice will not make us get into the foreign patent trap,
and the accuse of patent infringement does not exist. But in the process of industrialization, to protect the well
development of Intellectual Property on transgenic rice, there are still some things to be improved, such as how to
how to promote technological advantages into industrial advantage, how to use the foreign patents in our country,
how to safeguard the interests of peasants and how to strengthen the administrative protection and the judicial
protection of Intellectual Property rights, and so on.
Key words: transgenic rice; industrialization; the foreign patent trap; the independent intellectual property
收稿日期： 2010-11-15
基金项目：国家重大科技专项的重大研究课题
(007AA10Z188)；教育部人文社会科学规划基金项目
(07JA820007)
*通讯作者：E-mail: liuxuxia@mail.hzau.cn; Tel: 027-
87282069
转基因水稻是指运用转基因技术，克服传统嫁
接及杂交技术的不确定性，通过定向进化方式培养
而成的农作物，即将外源基因 (一种或几种植物、
动物基因 )植入某一种水稻中，使基因重组，从而
增强其相应的优良品质。2009年 10月 22日，转基
因抗虫水稻“华恢 1号”和“Bt汕优 63”获得了
农业部农业转基因生物安全管理办公室颁发的生产
应用安全证书，批准其在湖北省进行生产和应用，
标志着我国转基因水稻产业化的开始 [1]。2010年，
党中央一号文件确立了“继续实施转基因生物新品
生命科学 第23卷222
种培育科技重大专项，抓紧开发具有重要应用价值
和自主知识产权的功能基因和生物新品种，在科学
评估、依法管理基础上，推进转基因新品种产业化”
的国家战略。这不仅是对农业部颁发安全证书行为
的政策回应，也说明我国转基因水稻产业化又向前
迈进了一大步。
但反对转基因作物产业化的声音一直没有停
止过。涉及的内容除了转基因生物安全外，还有对
中国是否拥有转基因水稻自主知识产权的怀疑，其
中尤以反对转基因作物产业化的绿色和平组织发布
《国外专利陷阱中的“中国”转基因水稻》《谁是中
国转基因水稻的真正主人》的调查报告为甚。该组
织强调“中国转基因水稻更因涉及多项国外专利而
对国家的粮食主权埋下定时炸弹”。该观点被不明
真相的群众引用并加以传播，使民众难以正确认识
中国转基因水稻的知识产权现状。事实上，绿色和
平组织此种结论的得出是在缺乏对我国转基因水稻
知识产权制度及专利授权状况了解的情况下得出
的，而要对此种质疑声音予以回应及解答就必须对
以下问题进行深入地分析和研究：我国转基因水稻
的知识产权保护有哪些法律规定；我国在转基因水
稻产业化中是否拥有属于自己的专利；转基因水稻
产业化是否会使我国遭遇专利陷阱。
1　我国转基因水稻产业化中知识产权保护制度
与转基因水稻及相关技术联系最为密切的知识
产权制度主要有专利保护制度与品种权保护制度。
我国现行专利法规定对动物和植物品种不授予专利
权。《专利审查指南》还特别指出，转基因动物或
植物不能被授予专利权。转基因水稻技术中的“下
游”产品——转基因水稻不受中国专利法保护。但
《专利审查指南》指出：“如果是首次从自然界中分
离或提纯出来的基因或 DNA片段，其碱基的排列
顺序是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，
且在产业上有利用价值，则该基因或 DNA片段本
身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。”
由此可知，受我国专利保护的只是能够在产业中应
用的和与基因水稻相关的基因、DNA片段及其得
到方法。我国植物新品种保护条例第 6条规定：“任
何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商
业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，不得为商
业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另
一品种的繁殖材料。 ”由此可知，“植物新品种权”
是一种类似专利权的排他权，保护的是植物品种繁
殖材料的商业活动。由于繁殖材 料包括细胞、组织、
器官、幼苗和成年植物株。因此，品种权可对植物
新品种进行全方位的法律保护。该条例还规定：“申
请品种权的植物新品种应当属于国家植物品种保护
名录中列举的植物的属或者种。植物品种保护名录
由审批机关确定和公布。”水稻是第一批公布的植
物新品种保护名录的属或种，因此，转基因水稻品
种也可获得植物新品种权保护。
2　我国转基因水稻品系拥有独立的自主知识
产权
绿色和平组织认为，我国转基因水稻品系“没
有任何一种拥有独立的自主知识产权。”“一旦这些
转基因水稻被商业化种植，中国可能对它的主粮失
去控制权，必将使中国转基因水稻陷入外国的‘专
利陷阱’，也意味着中国 13亿人的主粮控制权被完
全拱手交给国外生物公司。”为解答这些问题，首
先就要对与我国转基因水稻相关的知识产权状况进
行了解，对已在我国以及世界范围内申请专利及植
物新品种权的转基因水稻的技术状况、申请人信息
等进行了解。因此，我们委托了北京恒和顿科技有
限企业对转基因水稻的专利申请状况进行了检索。
该企业依据给定的转基因水稻专利检索关键词及逻
辑式，利用最新版本的 HIT-恒库检索软件，在中
国国家专利局专利数据库、欧洲专利数据库及美国
专利数据库中进行相关专利检索。检索起始时间为
1980年 1月 1日，截至 2008年 12月 31日。
从转基因水稻及相关专利的检索结果看，日、
中、美三国是水稻基因及相关专利的申请大国，在
1989—2008年间，日本和中国已经超过美国，在
转基因水稻技术领域取得优势地位。尤其是中国，
2000年之后，水稻基因和转基因技术专利申请量，
呈逐年上升趋势。近 10年的专利申请总量和年申
请量，均远远高于美、日和其他国家。中国在转基
因水稻的专利布局上，已经有自己独特的技术优势。
完全有能力在转基因水稻产业化中，通过自主创新
的知识产权，形成核心竞争力。
从微观层面看，中国在转基因水稻新品种的培
育上，也没有掉进外国的“专利陷阱”中。以华中
农业大学获得安全评价证书的 TT51-1，即“华恢 1
号”品系为例，其所用受体品种为已处公共领域的
优良恢复系“明恢 63”，抗虫基因 Cry1Ab/Ac为中
国农业科学院科学家自己修饰并取得专利的融合基
因，TT51-1转基因水稻的培育方法已在我国获得了
刘旭霞，等：我国转基因水稻产业化中的知识产权问题第2期 223
专利授权。该转基因水稻品系的核心知识产权均属
于国内研发单位。目前“华恢 1号”已向有关部门
申请植物新品种权，如获批准将完全归属于我国研
发单位。转基因抗虫水稻汕优 63(母本为保持系珍
汕 97A，父本为华恢 1号 )也由华中农业大学自主
培育。因此，我国目前批准的两个品种的商业化开
发不可能存在中国失去“控制权”的问题。
3　我国转基因水稻产业化不会面临专利侵权
的指控
要判断一项发明能否在我国受到专利保护，前
提条件是必须在我国申请并获得授权。通过专利
授权检索我们发现，绿色和平组织调查报告指称
的 12项国外专利，有 4项在中国提出了专利申请，
其中 1项未获授权，即公告号 CN1347457的“植
物转化方法”发明，于 2000年 4月 19日在中国
提出专利申请，2004年 9月 22日被中国知识产权
局专利局驳回。在授权的 3项 中，第一项公告号
为 CN1263946 的“合成杀虫晶体蛋白质基因”发
明 (其申请日为 1989年 9月 9日 )，已于 2009年 9
月 9日在中国过期失效 (我国专利法规定的发明专
利保护期是 20年，从专利申请之日起开始计算 )；
第二项公告号为 CN1210402的“广谱 δ－内毒素”
发明专利权利要求中的 Cry1Ab/Cry1F融合基因与
TT51-1中的 Cry1Ab/Cry1Ac融合基因非同一基因；
第三项公告号为 CN1253570C的“分离的在植物转
化中可作为嵌合基因终止区的 DNA序列”的发明
专利的权利要求与 TT51-1中使用的基因转录终止
子没有同源性或等同性。第二、三项专利的权利内
容与我国自主研发的转 Bt基因抗虫水稻采用的技
术、方法、材料完全不同。
在司法实践中，认定专利侵权主要有全面覆盖
原则和实质等同原则，即在为生产经营目的制造、
使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使
用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依
照该专利方法直接获得的产品时，必须得到专利权
人的授权许可，或者符合法律的例外规定。但是否
是专利产品，专利权人必须举证证明被控侵权人的
产品或者依该方法获得的产品，要么全面覆盖了其
申请的专利权利要求，要么与其申请的专利实质等
同。换句话说，如果专利权人的权利要求是 A，被
控侵权人生产的产品完全覆盖了 A，当然构成侵权；
如果被控侵权人生产的产品是 B，但专利权人能够
证明 B等于 A，也会构成侵权。因此，根据相关法
律制度，绿色和平组织报告中所列举的专利不会对
我国转基因水稻未来的产业化产生知识产权障碍。
我国专利法中还规定了交叉许可、专利强制许
可制度；植物品种保护制度规定了农民留种豁免；
种子法明确规定了品种审定推广制度；农业部 2008
年开始实行了品种退出机制，这些法律制度和制度
运行机制为我国作物品种的推广和产业化划定了安
全线和保护区。因此，即使以后我国在某些品种的
培育中可能涉及国外的专利技术，也完全可以事先
预防以避免落入外国的“专利陷阱”。
4　我国稻农不会面临专利侵权的指控
绿色和平组织多次提到孟山都公司的转基因大
豆事件，并借其在各国提起的转基因大豆专利诉讼
的事实来告诫种植转基因水稻以及受基因漂移影响
的常规水稻的中国农民可能面临的法律诉讼。事实
上，其结论的得出是毫无根据的。复旦大学戎俊等 [2]
做的“Bt/CpTI转基因稻及其非转基因亲本对照在
间隔种植条件下的转基因漂移”研究表明，在转基
因和非转基因水稻植株间的距离只有 20 cm的距离
内，相邻水稻植株的穗子几乎部分交叠在一起的情
况下，转基因漂移的频率仅在 0.275％～ 0.832％之
间。如果在两者之间设置一定的空间和时间隔离，
转基因水稻向非转基因稻转基因漂移的频率会更
低。孟山都公司提起的因基因漂移影响侵权案件所
涉的品种，要么是异花授粉的玉米，要么是常异花
授粉的油菜品种。而水稻属于自花授粉作物，目前
转基因水稻研发培育的都是杂交稻亲本，农民不可
能因为基因漂移获得转基因种子。
我国专利法保护的是基因提取的方法、技
术、基因序列和细胞，而不包括植株、种子和后
代。即使外国公司和自然人在我国获得了转基因
作物技术和方法以及基因材料的专利保护，依
据我国法律，他们也不能针对转基因作物研发中
的“下游”产品——转基因作物的使用者 (包括农
民 )提起有关的专利诉讼。我国植物新品种保护条
例第 10条规定了农民自行留种的法定豁免权。同
时，《保护植物新品种国际公约》(UPOV)1978年文
本 (我国参加的文本 )也赋予了农民留种权；即使
是 UPOV1991年文本，依据其第 16条的相关规定，
品种人更不可能将其权利主张延伸至转基因水稻的
收获材料和最终消费品。因此，亿万稻农即使通过
自留种种植水稻，也不会因为种植涉及国外专利的
转基因水稻或者种植有基因漂移的常规水稻种子在
生命科学 第23卷224
中国面临法律纠纷，更谈不上承担相应的法律责任。
至于转基因稻谷 (米 )的跨国贸易可能引起的
知识产权纠纷，也可以通过一定的途径解决。从具
体案例来看，2010年 7月 8日，欧盟法院对孟山都
诉阿根廷转基因大豆专利侵权案件做出孟山都公司
败诉的判决，这是 1998年欧盟生物技术指令 98/44/
EC确立了对 DNA序列进行法律保护后，首次以法
院判决的方式进行限制：基因专利保护的是“活”
的生物材料，不再保护虽然含有这种 DNA，但已是
“死”的生物材料的转基因大豆衍生品。孟山都公司
发起此次专利诉讼的原因在于，其提起诉讼的 DNA
序列虽在欧盟几个国家申请了专利，但并未在阿根
廷获得授权，因此阿根廷相关厂商和农民就无需向
其缴纳专利使用费。从我国情况看，根据 2007—
2009年的统计，中国稻谷 (米 )的出口量不到总产
量的 0.5%。我国既可以通过统筹安排，不出口转
基因稻谷 (米 )及产品，也可以通过建立预警机制，
避免陷入贸易争端，还可充分利用加入的国际条约，
合法保护本国利益。我国不仅要注重研发有自主知
识产权的转基因技术，还要做好外国文献的信息收
集，充分利用在中国不受保护的外国专利技术，而
对这些技术的运用不会使我国种子公司及农民承担
相应的专利费用。从长远来看，建立转基因作物和
非转基因作物的共存制度，严格执行标识制度，可
以保障农民的选择种植和消费者的知情权，也可避
免不必要的贸易争端，走一条可持续发展的道路。
5　我国转基因水稻产业化知识产权其他应注
意问题
5.1　促进转基因水稻技术优势到产业优势的转化
我国著名知识产权学者吴汉东教授认为：“世
界范围内的‘粮食战’其实归根结底是‘品种战’、‘专
利战’！‘品种权战’、‘专利权战’！最后还是要
表现为‘法律战’！”美国在转基因大豆上的技术
优势已经变成了产业优势，在世界范围内形成了较
强的竞争力，占据了大豆市场的主动权。21世纪
以来，我国科学家相继完成了一系列水稻品种基因
组“精细图”的测序及序列分析，水稻功能基因组
研究进入了国际领先行列，建立了较完整的功能基
因组研究的技术平台，克隆出了数以百计的功能明
确，对水稻产量、品质、抗病、抗逆、营养高效等
主要性状改良有重大应用前景的具有自主知识产权
的基因，为我国转基因水稻的进一步发展注入了强
大动力。同时，我国科学家还培育了世界上一半以
上的转基因水稻材料，用于水稻转化的目的基因达
50多个，性状涉及抗逆、品质、生物反应器、高产等。
这些技术储备为我国转基因水稻产业化，夯实了知
识产权支撑。在拥有强大技术支撑的背景下，如何
使得这些技术尽快转化为现实生产力，是目前迫切
要解决的关键问题。
从专利检索申请人构成的分析来看，在育种及
专利申请方面，大学、研究所等科研机构具有更强
的科研能力，而在专利管理及促进其产业化方面，
企业要更为出色，此种专利申请人的构成并不利于
我国转基因水稻的产业化进程。因此，一方面，应
采取各项措施促使已获授权的专利成果产业化、利
润化，在增强企业知识产权申请及保护的意识的同
时，逐渐引导其加大对转基因技术的研发投入；而
在培育经营转基因水稻的生物公司时，应通过安全
证书审批、品种权申请、品种审定等程序对相应企
业进行选择和限定。另一方面，在研究能力强的科
研机构和知识化产权管理才能出色的企业之间应建
立起知识化产权的合作联盟，发挥各自优势。此
外，还应注重对转基因水稻领域社会中间层力量的
培养，建立起表现为行业协会、知识产权中介组织、
知识产权代理机构、知识产权市场价值评估机构等
形式的完整的社会中间层体系，充分发挥社会中间
层运行效率高、适应性与专业性强等特点 [3]。
5.2　加强对国外转基因水稻领域先进技术的运用
通过此次的转基因水稻专利检索发现，我国在
转基因水稻研发上的薄弱部分正是别国研发上投入
较多的方面。因此，为促使我国转基因水稻技术的
进一步发展，在加强我国相应自主创新能力建设的
同时，还应当注重对他国和地区转基因水稻先进技
术的运用。而在运用过程中，为防止发生别国对我
国的专利侵权的指控，就要注重对我国相应知识产
权制度及政策的运用。首先，应进行定期的国内外
转基因水稻方面的专利检索，尤其是在产业化生产
批准前通过这个工作，一方面可以了解我国及国外
转基因水稻的技术发展状况，在对比中发现我国的
不足；另一方面也可对各国获授权专利情况进行了
解，防止我国陷入他国的专利陷阱。其次，应注重
对国外转基因水稻专利技术的应用。对于国外申请
人在我国申请并未获得授权、在我国申请获得授权
但即将到期或过期，以及并未在我国获授权而在其
他国家或地区申请的专利技术，应当引导育种者加
以利用；对于国外申请人在我国获授权专利技术，
育种者可以通过专利法的交叉许可制度或与专利持
刘旭霞，等：我国转基因水稻产业化中的知识产权问题第2期 225
有人签订合同等方式对这方面的技术加以利用；对
于无法通过上述方法获得使用许可而在转基因水稻
产业化中不可避免地要运用的专利技术，国家应适
当运用知识产权的强制许可制度，以保障我国转基
因水稻产业化的顺利进行。
5.3　注重对稻农权益的保护
通过此次进行的转基因水稻专利检索，发现美
国、日本等大型转基因生物公司均持有一定的终止子
技术专利 [4]，若将其用于转基因水稻，不仅会增加稻
农的种植成本，也会使稻农的留种权无法实现。此外，
通过调查发现，稻农在选择种植何种品种的水稻时，
为获得更多收益，不仅希望所种植品种具有抗虫抗病
等特性以减少成本投入，更加希望该品种能够具有高
产性状以增加相应的收益。但在现实中，科研者的研
发经历更多地投入到对抗性的研究上，在高产性状的
研究上投入不多，使得稻农的高产要求无法满足。
因此，国家在注重对转基因作物等杂交作物研
发的同时，还应重视及加大对常规作物品种的研发
力度，通过制定相关法律限制企业对终止子技术的
运用，保障稻农的留种权 [5]。在安全证书审批、品
种权申请、品种审定过程中加入转基因检测程序，
若进口的他国转基因作物品种中包含了终止子技术
的运用，可做出不予通过审批的决定。此外，为切
实满足稻农对水稻品种高产性状的要求，政府还
应当指导建立与某品种转基因作物相关的专利持有
人、安全证书持有人、高产品种权利持有人之间的
合作联盟，即利用已有高产品种作为亲本，导入已
获专利权或安全证书材料，生产出符合稻农需求的
转基因作物品种。在处理三方主体的利益分配时可
采用三方协定的方式，若无法达成协议而使该品种
无法顺利投产时，当涉及到国家利益及粮食安全时，
可由国家依据强制许可的规定进行强制推广。
5.4 　完善转基因水稻产业化知识产权的行政保护
品种权审批和品种审定是转基因水稻知识产权
行政保护中存在的两个关键程序，他们设立的目的
不同，程序也不尽相同，但它们在审批机关、申报
材料等方面多有重叠，造成国家行政资源的浪费和
审批的低效率。因此，在机构设置中，应将负责全
国转基因作物品种审定的农业部品种审定委员会与
负责品种权申请的受理与审查等事务的农业部植物
新品种保护办公室进行合并，统一由一个部门负责
这两项事务。而对于提交材料的相同部分则应当由
主管机关直接调取前一项申请的档案材料。
此外，为减少转基因种子及其产品与非转基因
种子及其产品的混杂，应当在安全证书审批、品种权
申请以及品种审定过程中加入转基因成分检测程序，
在明确其确切属性的基础上再决定是否进行权利授
予或证书发放。另外，当国外技术持有人意欲在我
国进行某转基因作物产业化时，将其所涉专利是否
会在我国境内引发纠纷作为该作物是否能获得品种
权或通过品种审定、安全证书审批的参考因素之一。
5.5 　增强转基因水稻产业化知识产权的司法保护
首先，为促进转基因水稻产业化的顺利实施，
保障相应知识产权纠纷最终裁判的公正性，在司法
保护方面，还应从以下几个方面着手。一是明确判
定品种侵权的鉴定方法。目前有两种判定方法：一
种是实验室方法，即在实验室中通过 PCR(聚合酶
链式反应 )技术、DNA指纹技术、酯酶同工酶电聚
焦电泳和蛋白质电泳等做实验的方法来鉴定植物新
品种；另外一种方法是田间鉴定。实验室鉴定虽然
所用时间短，但其并无相应的法律标准加以明确规
定，因此极易引起争议。田间鉴定的方法作为我国
农作物种子检测规程中规定的一种国家标准，其准
确度高，但消耗时间长。鉴于对两者利弊的比较，
实验室鉴定方法应当是首选方法，而种植鉴定可以
作为最终手段。若一方当事人对实验室方法做出的
鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，这时
才可以采用种植的方法。若双方当事人约定采用种
植的方法进行鉴定，则从其约定。
其次，为对侵犯转基因水稻知识产权的主体进
行惩治，一方面应当加大对侵权行为的处罚力度，
应提高侵权赔偿数额，如提高植物新品种侵权赔偿
数额 50万元人民币上限，保障受害人所受损失能
够获得完全的赔偿；另一方面增加惩罚性赔偿金，
增加对侵权行为的制裁和警戒方面的作用。
致谢：张启发院士和林拥军教授对本文的写作给予
了很大帮助并提供修改意见，特别感谢！
[参　考　文　献]
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